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发布时间: 2019-08-23 16:48:58 阅读次数:872次

从法律的视角看监理考试报名条件的设置和提高

前不久,住建部先后批复同意上海市、北京市就提高监理工程师职业资格考试报名条件进行试点。这可能代表了高层对监理的重新定位,以及因重新定位而导致注册监理工程师需要求下降的一种判断。至于究竟是什么目的,笔者在这里不好妄加揣测,笔者只是想仅从法律的角度来分析一下,不论是以前长期饱受病垢的考试报名条件的限制,还是提高考试报名条件,在法律上究竟有什么问题。


首先,需要强调一下,讨论这一问题需要有一个大的思维前提,即法治思维。本来建设社会主法治国家是我们国家的基本治国方略,不需要刻意强调法治思维,但由于建设社会主义法治国家的过程是一个渐进的过程,不会一蹴而就,而且传统的非法治思维的惯性有时候还很强大,不论是政府,还是公民、法人和其他组织,在社会生活和市场经济活动中,会有很多的行为与法治标准格格不入,更为严重的是很多与法治标准格格不入的东西,人们都已经习以为常了。所以,类似于注册监理工程师报考条件的限制以及提高,不经过深入的法律分析,人们都不会有正确的认识。因为很多人都还停留在非法治的惯性思维中,而且这种思维的力量还很强大。在这种惯性思维中,我们提出的问题是没有意义的,甚至是可笑的。所以,我们为什么强调只有在法治的大前提来下,用法治思维来讨论这个问题,才会有意义。

建设社会主义法治国家并不是一句口号,而是有很多的标准,既有宏观的标准,也有微观的标准。宏观的标准,我们国家在法律制度还不十分完善的建国初期就提出了“有法可依、有法必依、违法必究、执法必严”的法制要求。在当时的条件下,应当说具有积极意义。但现在看来,随着时代的发展、观念的进步,也还是有一些问题。在习近平新时代中国特色社会主义理论中,关于法治的标准应该是更加完善、更加科学、更加合理,即科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。尽管字数没有变,但强调了立法的科学性和司法的公正性,尤其是在立法层面,习总书记提出要“以良法促发展、保善治”,可谓切中我国当前建设社会主义法治国家的要害,提出了人们一直想提而又不敢提出的问题。

建设社会主义法治国家,首先要建立法治政府,政府要依法行政,因为政府手中掌握着公权力,而且还有国家强制力作后盾,如果政府不在法律的框架内活动、那么他的权力就会无限大,就有可能会任性。那么政府的活动如何在法律的框架内进行呢,有一句经典的概括就是政府“法有规定必须为、法无规定不得为”,而与之对应的就是公民、法人和其他社会组织“法有禁止不得为、法无禁止皆可为”。这四句话也可以作为微观的法治标准。所以,只要是法治国家,如果政府不能依法行事,那么就是政府违法,应当追究政府责任,而对于公民、法人和其他社会组织,只要是法律没有禁止的行为,都可以去做,如果有人干预,那肯定是干预的人或机关违法。

既然如此,我们可以用上述标准来检视一下,政府有关部门对注册监理工程师考试报名条件的设定或提高,有没有上位法依据?或者说对于潜在的报考人员而言,有没有法律禁止其参加考试的规定。通过这种检视,来发现这种这种政策行为在法治社会是否具有合法性。


第二,我们从具体的法律规定来看,这种报考条件的设定、提高等是否有法律依据,或者说有没有上位法对那些不具备条件的潜在考生参加考试有禁止性的规定。

首先我们来看《中华人民共和国建筑法》是如何规定注册监理工程师许可的。建筑法第十二条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:......(二)与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员”。《建筑法》的这一规定,应当是建筑领域实行注册执业许可制度的法律渊源。从《建筑法》的这一规定中,我们看不出有对执业资格的专业技术人员有学历或职称以及任职年限的限制。

住建部依据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定,制定了住建部规章《注册监理工程师管理办法》,其中第十条第二款规定“申请初始注册,应当具备以下条件:(一)经全国注册监理工程师执业资格统一考试合格,取得资格证书;(二)受聘于一个相关单位;(三)达到继续教育要求。”其实,如果取得注册监理工程师资格在三年以内申请注册的,第三条并不适用,只需要前两个条件,即取得资格,受聘于一个相关单位。如果是一个监理企业的从业人员,那么就只有一个条件,就是考试合格。具备这个条件,就可以向注册管理部门申请注册。同样,住建部规章中,也没有学历职称以及任职年限的限制性规定。

如果按照法治思维,既然法律没有报考条件的限制,就意味着所有的人,只要他愿意,他就可以报名参加考试,考试合格不合格才是他能不能申请注册的条件。但实际的情况则不是这样,并不是所有愿意参加考试的人都可以参加考试,因为在考试前还有一个门槛,即报名条件的限制。如所学专业以及取得工程师的年限,由于报名条件限制,那些潜在的准备进行监理工程师考试的人员,或者那些长期从事监理工作想报考的人员,由于自身条件与报名条件不相吻合,他们被排斥在外,说得严重点就是他们考试的权利被剥夺了。这显然是在行政许可(监理工程师的注册)的前面再设置了一个许可(考试许可),这种政策行为是明显被《行政许可法》所禁止的。《行政许可法》规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”

我们还可以从《立法法》的规定中找到相应的依据。《立法法》第八十条第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”也就是说,《立法法》和《行政许可法》都明确规定,连属于法律范畴的规章都无权制定没有上位法依据的减损公民、法人和其他组织权利增加义务的规范,那么这样一个关于考试事务的文件,为什么竟然会有这么大的权力,可以公然限制公民权利!而且用这种方式限制公民的权利长达二十余年!可见这种非法治思维惯性的力量是如何的强大!


第三,如果通过修改规章的办法,使报考条件成为注册条件,有没有合理性和必要性?

当然,我们在前面讨论的报名条件的限制和提高有法律方面的问题,也许有人会说,住建部通过修改规章的办法,在注册条件里加上学历职称等条件不就没有法律方面的问题了吗?如果是这样,显性的法律方面的问题是没有了,但是,加上这个条件有没有这个必要?合理不合理?我们认为还是可以讨论的。习主席提出的“以良法促发展、保善治”的观点,其实是向具有立法权的机关提出了一个非常严肃的课题,即立法应当科学立法,确保我们的法律都是良法而不是恶法。这就对立法的必要性、正当性以及权利义务分配的合理性等方面提出了更高的要求。所以,我们在这里也分析一下如果在注册条件里加上学历职称等条件是不是确有必要?对提升监理注册执业人员的素质是否有促进作用?

监理主要是代表业主对项目进行管理,确保项目能按时按质顺利完成,由于一个项目涉及的专业多,牵涉的面广,对监理人员的要求也就较高。这也许是设置报考条件或提高报考条件的初衷。应当说,理想状态的监理人员应当是一种复合型人才,他除了需要懂得一定的技术之外,也需要懂得一些经济、管理、法律等方面的知识,尤其需要具备良好的沟通与协调能力。所以,监理人员应当具有的特点不是“专”而是“广”,而所有这些,都不是一个学历或职称能够解决的。

即使说这样的限制是必要的,那么我们之前搞了这么多年的考试,这种限制,是不是达到了预期的效果?笔者曾在2015年发表的《监理报考条件亟需修改》的文章中就进行过分析,“由于我们的报考条件较为严格,很多在监理行业里面工作的人员,一时半会报不上名,无法考试,以至于在行业里,形成了一些不正常的现象。如有一批依靠挂证来牟利的人员,当然也有一部分监理企业也得依靠挂证来维持监理企业的资质,形成了所谓有证的不做事,做事的没有证的现象,这种现象在行业里面应该是心照不宣,十分普遍的现象。除此以外,由于近几年来各级主管部门对监理人员的到岗管理不断加强,实行了电子押证,指纹识别、人脸识别等技术措施,严管注册监理人员到岗,因而监理企业对实际从事现场监理工作的注册监理人员需求激增,监理行业里面为了规避上述报考条件,达到考证、挂证的目的,因而各种做假的现象是层出不穷,屡禁不止。”

不过,这几年由于技术进步,大数据的运用,挂证现象已经开始得到遏制。但这仅仅是得益于技术的进步,如果大数据的运用没有发展这么快,挂证乱象还将持续,因为滋生挂证乱象的坏境并没有改变,而且还在加剧。难道我们不应该反思和评估一下,当初设定的这些限制条件究竟起到了多大作用?我们的注册监理工程师队伍的质量是不是利益于报考条件的限制?这里,我们可武断地说,实践证明,这么多年来报考条件的限制,根本没有起到当初限制的目的,相反还助长了不良社会风气的漫延。

当然,这还只是一个部门的“政策”,如果将其上升为法律的话,那么这部法律无疑不是习主席说的“良法”。所以说,如果通过修改规章来规避前述法律问题,但只会让我们的立法质量降低,得不偿失。


第四,结语:

通过上述分析,我们认为,如果用法治的思维和法治的标准来看待和衡量注册监理工程的报名条件的限制,最好的解决办法是取消报名条件。

取消报名条件以后,如何保证我们的考试质量,或者说能够真正通过考试遴选出真正合格的监理工程师来,唯一的办法就是改革注册监理工程师的考试制度。这当然对注册监理工程师考试工作,无论是考试大纲确定的知识体系,参考教材内容的深度和广度、还是试卷设置、命题方式等方面都提出了更高的要求。当然,就是不取消报名条件限制,这也是考试改革的应有之义。但这已经超出了本文要讨论的重点了,不再详细赘述。


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